Christian Pino

El arbitraje internacional de inversiones es uno de los fetiches predilectos de la élite nacional. A esta institución jurídica los grandes empresarios y los más engominados bufetes de abogados criollos le rinden homenaje y admiración, como si se tratase de una institución jurídica representativa de la más alta noción de justicia. Como si esto no fuese suficiente, además le otorgan el casi místico poder de atraer inversiones, generar empleo y desarrollo.

Es tal la obnubilación que parece producirles el arbitraje internacional que no han advertido o no quieren advertir, lo que el resto del mundo, incluso aquellos que defienden al sistema ya han señalado.

  1. El arbitraje internacional no es un paradigma de justicia.

Desde su surgimiento en los años 80 hasta la actualidad, el arbitraje internacional de inversiones ha devenido en una institución con grandes defectos, que ha resentido toda posibilidad de constituirse en un instrumento de justicia. Esto son algunos de los más relevantes:

La existencia de importantes conflictos de interés.- Los árbitros a los cuales se les entrega las decisión de conflictos en el mundo del derecho de inversiones son conocidos por sus relaciones con algunas de las transnacionales que han demandado a Estados, o han declarado abiertamente su posición frente a aquellos que han criticado el sistema. Veamos algunos ejemplos:

Arbitro Caso Conflicto de Interés
Yves Fortier Oxy II: A favor del inversor Relación previa de trabajo con Gwin Morgan, Presidente Ejecutivo de Encana, empresa a la que Oxy vendió de manera ilegal sus acciones.

Fortier es además miembro de la junta directiva de varias transnacionales mineras.

Gabrielle Kaufmann-Kohler Duke Energy / Burlingthon: A favor del inversor

Noble Energy: Acuerdo entre las partes

Miembro de Juntas directivas de empresas multinacionales, entre otros, el banco suizo UBS. Tener una participación activa en el mundo empresarial a través de la pertenencia a juntas directivas constituye, sin duda, un activo para un árbitro.
Horacio Grigera Naon Encana / Murphy I: A favor del Estado

Chevron III: Pendiente

Vinculado con King & Spalding firma que defiende a Chevrón. Ha participado en 12 arbitrajes nominado por dicha firma.

En los casos en que el laudo fue favorable al Estado disintió.

Francisco Orrego Vicuña* Oxy I / Burlingthon: A favor del Inversor Defensor del sistema de inversiones ha declarado públicamente que los Estados deben firmar TBI

Opuesto al establecimiento a un centro de arbitraje en UNASUR pues se podría constituir en una alternativa al CIADI.

Charles Bower Oxy I / Chevron II: Laudo a favor del inversor.

Perenco: Recusado Laudo a favor del inversor

De sus 41 nominaciones 39 fue designado árbitro por parte del inversor.

Ha declarado públicamente que Ecuador es un país recalcitrante.

Defensor a ultranza del sistema, no considera que los árbitros deban seguir un código de conducta.

Fuente: CAITISA http://caitisa.org/

La ausencia de responsabilidad.- Al no formar parte de una cámara, no estar sometidos a un código de conducta y al no ser sus decisiones susceptibles de impugnación ni revisión, los árbitros se mueven con absoluta libertad en un marco en el que sus interpretaciones del derecho internacional, la ley extranjera que no conocen y de los contratos sometidos a su decisión quedan entregados sin contrapesos a su criterio. Esto muchas veces ha devenido en írritas y contradictorias decisiones.

Por otra parte, al depender su remuneración del número de casos que aceptan, admiten a trámite demandas superfluas como el reciente caso de Odebrecht contra el Estado Colombiano, en el que a juicio de la transnacional, las decisiones de este que impusieron sanciones en función de los actos de corrupción son alegadas como una forma de expropiación indirecta. Algo similar ocurrió en el caso de Occidental en contra del Estado ecuatoriano en el que se condenó al país a una indemnización de 980 millones por aplicar la ley y el contrato, lo que el tribunal arbitral consideró acertado, pero desproporcionado.

Falta de transparencia.- En el proceso arbitral no se considera mecanismos de transparencia, no se permiten mecanismos de veeduría ciudadana y muchas de las piezas de los expedientes son secretas o de muy difícil acceso a la ciudadanía.

  1. El arbitraje internacional no es determinante para la firma deTratados Bilaterales de Inversión (TBI)

Algunos estudios internacionales demuestran que si bien el arbitraje puede ser uno de los elementos que consideran los inversionistas, son otros los elementos determinantes, por ejemplo: la posición geográfica del estado, la existencia de capacidades instaladas para los procesos productivos, ventajas comparativas del estado receptor.

Por otra parte, estos mismos estudios (CEPAL y de la academia Lauge Polsen) establen que los TBI tampoco son determinantes para la atracción de inversiones. En el caso ecuatoriano, a partir del estudio de CAITISA se pudieron confirmar estas hipótesis:

  • El flujo de la IED que llegó al Ecuador entre 1963 y 2007 proviene principalmente de Brasil, México y Panamá, países con los que Ecuador no tiene y no ha tenido TBI.
  • El 66% del total de la IED proviene de países latinoamericanos.
  • El aporte de la IED a la formación bruta de capital fijo[1] es pobre pues se sitúa debajo del 3% (2008-2013) y la mitad de esta inversión consiste en reinversión de utilidades, es decir que no son nuevos recursos que ingresan a la economía ecuatoriana.
  • En el año 2013, las empresas subsidiarias de la IED sacaron del Ecuador alrededor de USD 3.822 millones por concepto de utilidades. Ese monto de un solo año es comparable a la mitad de la IED entrante registrada entre 2006 y 2016.
  • Gran parte de las inversiones que llegaron al país se concentraron en hidrocarburos y minería, es decir a sectores de alta utilidad en los que la inversión habría llegado con o sin arbitraje.
  1. Criticas a nivel mundial

Por muchas de las consideraciones anteriores, este sistema ha sido fuertemente criticado en todo el mundo, en el que las posiciones van desde tirarlo a la basura y reformularlo completamente, hasta reformarlo. ¡A nadie le resulta indiferente!

  • Los EEUU han señalado expresamente su interés de excluirlo de los regímenes de libre comercio que tienen con varios bloques. Nuestra aristocracia criolla debería poner atención a las palabras de Robert Lighthiezer:

Siempre me resulta extraño cuando los empresarios aparecen y dicen, ‘Oh, queremos que nuestras inversiones estén protegidas’. ¿No es eso lo que queremos todos? Me encantaría tener mis inversiones garantizadas. Pero, desafortunadamente, el mercado no funciona de esa manera”.

  • La Unión Europea,en los capítulos de inversiones de sus tratados de libre comercio más recientes ha sustituido la cláusula de arbitraje por un Sistema de Tribunales de Inversión permanente.
  • El tribunal de justicia europeo ha resuelto que el sistema de arbitraje internacional de inversiones es contrario al derecho comunitario europeo.
  • La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, tras adoptar en 2013 el reglamento sobre la transparencia en los arbitrajes entre inversionistas y Estados, ha dado inicio en 2017 a discusiones sobre la posible reforma del régimen ISDS.
  1. La tragicomedia

En este contexto resulta sorprendente la obsecuencia y la necedad de nuestra élite económica que, desde el momento en el que se entendió legitimada para reclamar algo en el reparto que se inició a poco de comenzar el gobierno, reclamó insistente y atropelladamente el regreso de los TBI y del arbitraje internacional.

Para ello ha ensayado una serie de mecanismos que sistemática y progresivamente han colisionado con la Constitución, la Ley, el interés nacional, el interés común, la sensatez y la lógica.

  • Los CBI

En primer lugar intentaron con los denominados Convenios Bilaterales de Inversiones, una novedosa reingeniería de los antiguos TBI, que recogía en buena medida las recomendaciones que CAITISA hizo al país, pero que no obstante adolecía de un importante defecto de inconstitucionalidad pues mantenía la vigencia de la cláusula de arbitraje internacional, la misma que está prohibida por la Constitución. El pomposo lanzamiento requería un paso adicional.

  • La solicitud de interpretación de la Constitución del artículo 422

En una nueva maniobra no exenta de pompa, pero carente de claridad jurídica, la Asamblea Nacional, a través de la Asambleísta Karina Arteaga solicitó formalmente una interpretación del artículo 422, para que la Corte dictamine si dicha prohibición alcanza a los TBI. Los legisladores que apoyaron dicha decisión parecerían ignorar que la Corte Constitucional ya se pronunció al respecto al declarar la inconstitucionalidad de los 17 TBI que pasaron por su conocimiento en el proceso de su denuncia. Por otro lado, basta revisar las actas de las discusiones en la asamblea constituyente, en las que las asambleístas constituyentes proponentes de los textos, Ocles y Quezada, dejan claramente establecido el alcance de las disposiciones propuestas y aprobadas en el sentido de limitar la posibilidad del arbitraje a los conflictos de derecho internacional entre Estados.[2]  Finalmente lo que ignoran también los asambleístas es que la incompatibilidad o inconstitucionalidad de los TBI rebasa el artículo 422, pues la naturaleza de estos instrumentos contradice el modelo de desarrollo establecido en la Constitución. De acuerdo con el Art. 399 la inversión extranjera debe complementar la inversión nacional, debe sujetarse a la legislación y a regulaciones nacionales y debe dirigirse preferentemente al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de los objetivos establecidos en la planificación nacional. En la medida en que estos instrumentos no consideran obligaciones para los inversionistas y desactivan capacidades regulatorias del Estado, a éste le resulta imposible dar cumplimiento de tales disposiciones constitucionales.

  • Trole 3 

Paralelamente, mientras en la Asamblea se tramitaba el proyecto de ley económico urgente (trole 3), que originalmente no contenía referencias al arbitraje ni a los TBI, afloró nuevamente el espíritu creativo y a través de una disposición poco feliz, la Comisión de Desarrollo Económico le propuso al país una disposición en la que invadiendo competencias constitucionalmente atribuidas a otras funciones del Estado, disponía alegremente reconocer la “legalidad” de los TBI y en tal virtud pretendía devolverles vigencia. Todo esto, pasando por alto conceptos básicos como que la problemática en torno a los TBI no es de legalidad, sino de constitucionalidad y que el proceso para que un instrumento internacional denunciado recupere validez es la renegociación del mismo, atribución que le corresponde al Presidente de la República.

El desaguisado duró poco y en la misma sesión del pleno, los asambleístas Social Cristianos ya hablaban de otro texto, que fue el que en definitiva se remitió a la Presidencia y que básicamente proponía lo siguiente:

  1. Arbitraje obligatorio para todos los contratos de inversión
  2. Arbitraje obligatorio para inversiones de más de 10 millones de dólares, reconocimiento de estándares de derecho internacional a dichas inversiones y aplicación obligatoria de las reglas de procedimiento del CPA de la Haya y de la CCI con sede en parís.
  • Objeción parcial (veto)

Sorpresivamente y en una expresión magistral de derecho de inversiones, la objeción presidencial corrigió la pirotecnia legislativa y estableció el inconstitucional arbitraje obligatorio para toda inversión. Inconstitucional, por cuanto vulneraba las disposiciones del artículo 190 de la Constitución que establece la posibilidad del arbitraje solo en materias en las que se pueda transigir, para lo cual la Ley preveía ya autorizaciones (Disposición General Quinta Código de Planificación / Autorización Procurador) y condicionamientos mínimos (Art. 4 Ley de Arbitraje y Mediación / convenio, restricción a materias contractuales). Con ello:

  1. Sepriva irracionalmente al Estado de una potestad discrecional para escoger en función de sus objetivos el tipo de inversión que se debe promover y en consecuencia proteger.
  2. Se ensancha imprevisiblemente el espectro de contingencias del Estado a todo tipo de materias.
  3. Se concede estándares de protección, incluso más elevados que los de los mismos TBI, a todas aquellas personas con las que se celebre un contrato de inversión o sean calificados como inversionistas, más allá de la celebración de un contrato.
  • Alcance al Veto

Increíblemente y en un acto que refleja la irracionalidad, la obsecuencia con los dictados del gran capital transnacional y el irrespeto absoluto a las más elementales normas de convivencia democrática, la Presidencia de la República remitió irregularmente un alcance a su propia objeción respecto de la cual es necesario plantear algunos elementos en cuanto a su formalidad.

  1. Aunque tiene fecha 24 de julio, por declaraciones públicas de varios asambleístas el día 25 de julio en el que se celebró la sesión de la comisión para tratar el informe al veto, se puede desprender que aún no se había recibido dicha comunicación a la fecha.
  2. El documento carece de numeración y de registro electrónico de recepción, a diferencia de todos los insumos remitidos desde la presidencia, incluyendo un alcance anterior.
  3. Aparece como elaborado en Quito, cuando el presidente de la República se encontraba en Europa.
  4. La motivación para sostener los cambios planteados es deficiente.
  5. Contiene propuestas para la derogación de disposiciones del COGEP, La Ley de Arbitraje y Mediación y el Código de la Producción, que no fueron incluidas ni en el texto original del proyecto, ni en ninguno de los informes de la Comisión, ni fue planteado por ningún asambleísta, ni constan en la objeción parcial.

Más allá de los defectos formales apuntados, el alcance al veto tiene como consecuencias:

  1. El retorno a la idea del arbitraje obligatorio, limitando innecesariamente la potestad del Estado de privilegiar de acuerdo a la Constitución y sus objetivos de política pública, la inversión extranjera que se busca fomentar.
  2. Un sistema de arbitraje abierto a cualquier materia, limitando considerablemente las potestades regulatorias del Estado y su posibilidad de incidir en la conducta de los agentes en el mercado.
  3. Abre la definición de inversión protegida sin restricción alguna.
  4. Arbitraje abierto también a cualquier regla en los aspectos sustantivos, lo que implica que conflictos en los que se involucre el interés público, se resolverán bajo criterios propios del derecho comercial, por árbitros que desconocen la realidad nacional.
  5. Sometimiento a la reglas procedimentales de la CPA, CCI y la UNCITRAL, mismas que tienen problemas de transparencia y sesgo pro inversor.
  6. Incorporación de disposiciones derogatorias, no contempladas inicialmente que desmontan el régimen de reconocimiento, homologación y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. Se limita el ámbito de acción de la Convención de Nueva York, dejando a un lado laudos arbitrales extranjeros, despojando a la función judicial de la facultad de aplicar la convención sobre los mismos y la facultad de negar el reconocimiento sobre aspectos universalmente convenidos como:
    1. Incapacidad,
    2. Violación al debido proceso,
    3. Arbitrabilidad y alcance de la cláusula compromisoria, que el laudo sea contrario al orden público del país

Ahora se le otorga el mismo efecto de cosa juzgada a un laudo internacional, sin que a su respecto se puedan oponer excepciones. Lo indicado dado el alcance indeterminado de disputas que atañen el orden público, conllevarán resultados anacrónicos como laudos arbitrales contrarios a sentencias nacionales sobre un mismo punto de derecho (tomando en cuenta que árbitros no se limitarán a disputas comerciales).

Se deroga el Art. 27 del COPCI que planteaba una vía preventiva y gradual para la resolución de disputas con inversionistas, tales como diálogos amistosos, mediación y finalmente arbitraje optativo.

En consecuencia, la tragicomedia descrita está a apunto de imponernos a la fuerza un conjunto de reformas que no han sido suficientemente meditadas ni discutidas, ni por el ejecutivo cuya falta de liderazgo y conducción le hacen contradecirse a sí mismo y atropellar formas esenciales de su rol colegislador, ni por nuestros asambleístas que acatan sin beneficio de inventario, aun cuando con ello se lesiona su propia imagen, los designios de unos supuestos inversores que nunca vendrán en los niveles proclamados y cómo pedirles que vengan, si para cumplirles hemos quebrado sin pudor todos los platos de la estantería y nos hemos tratado a nosotros mismos como unos perfectos imbéciles.

[1] Formación bruta de capital fijo es la inversión en maquinaria e infraestructura que permite ampliar las posibilidades de producción, no incluye movimientos especulativos.

[2] Acta 038 página 132, y acta 049 página 110.