El caso Chevron es una compleja trama jurídica en la que se entrecruzan un conflicto entre particulares (las comunidades amazónicas vs Chevron) y un conflicto inversor Estado (Chevron vs Ecuador). Todo por obra y gracia de los TBI y del sistema de arbitraje internacional, los que en este caso han develado brutalmente sus falencias y se han evidenciado como instrumentos que favorecen la impunidad del capital transnacional.

En este contexto llama profundamente la atención la trivialización que del caso hicieron algunas autoridades del gobierno y el Procurador General del Estado, cuyas primeras declaraciones fueron bastante desafortunadas.

El Foro de los Comunes hace pública la siguiente carta abierta dirigida por Andrés Arauz al Procurador General del Estado, en la que se plantean importantes cuestionamientos que creemos deben ser absueltos, ya que el país enfrenta un enorme desafío legal en la defensa de los derechos de las comunidades amazónicas afectadas y de la naturaleza.

 

Señor Procurador:

Miro sorprendido sus declaraciones del 7 de agosto de 2018 con Jeannet Hinostroza, en Teleamazonas. Usted indicó –parafraseo– que “los casos se pierden por violar las leyes y contratos y no en los tribunales”, “la campaña mediática no fue necesaria y contraproducente”, “la nulidad va a estar cuesta arriba y probablemente la perdamos”, entre otras declaraciones a lo largo de sus 18 minutos de entrevista.

Sus declaraciones en Teleamazonas fueron tan importantes, que fueron cubiertas por varios medios internacionales especializados en arbitraje. Todas interpretaron que se trataba de una capitulación del Estado ecuatoriano. Todo esto fue un mes antes de que se conociera públicamente el laudo en el caso Chevron.

Ejecución de laudos de sede extranjera

Me sorprende que Usted no dijo ni una sola palabra sobre las modificaciones al apuro que la Ley Trole 3 hizo a la Ley de Arbitraje y Mediación, al Código General de Procesos y a los artículos relativos a arbitraje del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, siendo la Procuraduría la entidad más directamente afectada por estas modificaciones. Con las modificaciones al Código General de Procesos se eliminó un filtro de control de legalidad que tenía nuestro legislación, abriendo las puertas a que laudos como el de Chevron puedan aplicarse sin ningún paso previo.

En vista que su formación académica y experiencia profesional descartan su desconocimiento en la materia (más bien todo lo contrario), no me queda más alternativa que concluir que sus declaraciones no se corresponden con la verdad, y merecen mi respuesta como ciudadano.

Chilling effect

“Los casos se pierden por violar las leyes y los contratos y no en los tribunales”. Como usted bien conoce, el marco legal para los principales arbitrajes que ha enfrentado el Ecuador no tienen como derecho aplicable ni la legislación nacional ni los contratos. Ahora usted dice que los TBI permiten que hayan demandas arbitrales una vez agotadas las instancias arbitrales nacionales – ¡qué falsedad! El derecho aplicable en estos casos es el Tratado de Protección Recíproca de Inversiones Estados Unidos y Ecuador (TBI EEUU). Los laudos arbitrales no se refieren a violaciones de leyes nacionales o a contratos entre las partes, los laudos arbitrajes se dan por supuestas violaciones al TBI EEUU. Es más, el laudo del caso Occidental (ICSID Case No. ARB/06/11) es ejemplar en este sentido, pues establece que fue la empresa la que violó la ley ecuatoriana y el contrato firmado con la parte ecuatoriana (que prohibía arbitraje por caducidad); sin embargo, el tribunal decidió que la caducidad fue desproporcionada con relación a los derechos de la transnacional constantes en el TBI EEUU e incurrió en expropiación indirecta, concepto exclusivo del TBI EEUU.

Pero como estudioso, usted ya conocía todo esto. Esta declaración suya constituye una estrategia para “disciplinar” (“chilling effect”) a las autoridades administrativas y judiciales del Ecuador para que en el futuro se complazcan los intereses de las transnacionales y no sostengan los del Estado ecuatoriano.

Campañas de concientización

Reitero que usted indicó que “la campaña mediática no fue necesaria y contraproducente”. En el caso Phillip Morris vs Uruguay (Caso CIADI No.ARB/10/7) por la normativa de etiquetado a los productos de tabaco, se desató una campaña global de solidaridad con Uruguay y en contra de Phillip Morris, donde participaron innumerables celebridades, organizaciones internacionales, movimientos sociales y políticos y ciudadanía en general, para influir – incluyendo de forma mediática – en la decisión arbitral. Uruguay, junto con la sociedad, emergió de forma victoriosa de esta penosa situación. Similar destino tuvieron campañas de concientización y solidaridad global en los casos Bechtel vs. Bolivia y Pacific Rim vs. El Salvador. Por tanto, queda demostrado que la defensa de los intereses nacionales a través de campañas de concientización social responden a ejemplos de buenas prácticas internacionales que redundan en el beneficio de los estados soberanos y su ciudadanía.

Cabildeo político

¿Sabía Usted la cantidad de dinero que ha gastado Chevron en cabildeo y campañas mediáticas en contra de las comunidades amazónicas y del Estado ecuatoriano? Usted debe saberlo porque es su trabajo saberlo, pero aquí le voy a recordar algunos datos de manera pública, mismos que provienen de la organización estadounidense Center for Responsive Politics. Son $18,4 millones de dólares en cabildeo y aportes a políticos, incluyendo más de 250 congresistas y 13 instituciones del gobierno norteamericano, solo en el año 2018. Según la Securities and Exchange Commission, $4,4 mil millones en 2017 fue el presupuesto de esta transnacional en gastos indirectos incluyendo publicidad y la gestión de su plataforma “Juicio Crudo”. Según el Senado de EEUU, en el año 2018, Chevron gasto $2,5 millones en lobbying que específicamente afectó al Ecuador. Pero este comportamiento no es nuevo, Chevron ha intervenido desde 2006 directa (e indirectamente mediante la Embajada de EEUU) en el sistema judicial doméstico, como lo evidencian los cables diplomáticos publicados por Wikileaks. La Embajadora de EEUU confiesa que Chevron solía pedir la intervención ante el gobierno de EEUU y que se reunió al menos una vez con el Presidente de la Corte Suprema ecuatoriana. ¿Va a usar usted estos cables en las siguientes fases del arbitraje y en la solicitud de nulidad?

Diálogo y pactos

¿Será que usted ignora que el grupo de cabildeo denominado Americas Summit / Council of the Americas AS/COA es patrocinado directamente por Chevron? (ver asterisco) Desde noviembre de 2016, AS/COA se viene reuniendo a puerta cerrada con Lenín Moreno, y hace pocas semanas organizaron en Quito un evento de gran magnitud con la presencia de Moreno. ¿Sabía usted que Pablo Campana confesó aun medio de la India que viene negociando con Chevron desde septiembre de 2017? Fueron las organizaciones de derechos humanos las primeras en denunciar este posible pacto el 20 de septiembre de 2017. Las organizaciones también denunciaron en enero de 2018 que Paul Manafort, hoy encarcelado, se reunió con Lenín Moreno para abordar el caso Chevron. Siendo usted un funcionario de tan alta jerarquía es difícil imaginar que usted desconozca estos hechos que sin duda responden a una campaña de cabildeo y mediática ampliamente orquestada en contra de los intereses nacionales. Desconocemos si usted participó en estas reuniones, pero la existencia de las mismas son de público conocimiento, y usted como Abogado defensor del Estado Ecuatoriano, no puede omitir conscientemente estos hechos en sus decisiones, resoluciones o declaraciones.

De igual manera, es de público conocimiento que Pablo Campana, como parte de su agenda con el embajador de EEUU, Todd Chapman, cuando se encontraban en Estados Unidos reunidos con AS/COA remitieron el texto del segundo alcance a la objeción parcial a la Trole 3 que incluía las reformas mencionadas al arbitraje internacional, incluyendo la eliminación de requisitos para reconocer y ejecutar laudos extranjeros en territorio ecuatoriano. Usted no ha realizado hasta la fecha ningún pronunciamiento al respecto, cuando estas objeciones claramente afectaban la posición de la Procuraduría General del Estado frente a arbitrajes internacionales lesivos a los más altos intereses nacionales.

Además de la desigualdad de condiciones en términos de influencia geopolítica y económica en el sistema de justicia, usted critica una ínfima campaña en comparación con los recursos inconmensurables de Chevron; usted dice que la campaña no era necesaria. Al igual que el Juez Griesa, que acusó a Argentina de tener un “problema de actitud” para resolver su juicio en contra de los fondos buitre, el tribunal – y usted – ahora acusa, de manera contraria a los interés del Estado Ecuatoriano, ¡al propio Estado Ecuatoriano! por lo mismo.

Nulidad

“La nulidad va a estar cuesta arriba y probablemente la perdamos”. La nulidad es un recurso de la defensa y debe ser utilizado. Es preocupante que el abogado del Estado diga públicamente –y sea reproducido con orgullo por “Juicio Crudo”– que va a estar cuesta arriba solicitar la nulidad del laudo arbitral. El Ecuador ya ha tenido éxito (aunque sea parcial) en el pasado al solicitar nulidad. Las cortes holandesas sí han concedido la nulidad de laudos arbitrales, inclusive de casos emblemáticos como lo fue Yukos vs. Rusia. El fondo de la decisión –que un tribunal arbitral de inversiones ordene a la función ejecutiva que impida a la función judicial la ejecución de las sentencia de un juicio entre privados– es ciertamente contrario al orden público, uno de los causales de nulidad. También se puede alegar que el tribunal arbitral no tenía competencia por la retroactividad del tratado y porque no existe la inversión extranjera (se puede hacer una pericia contable y demostrar que Chevron no tiene activos de inversión en el Ecuador). Finalmente, el mismo TBI EEUU ha sido denunciado y algunas doctrinas de derecho internacional público alegan que con la denuncia deja de existir el consentimiento al arbitraje, lo cual también es motivo de nulidad en la legislación holandesa. Estos argumentos pudieran tener simpatía por parte de las cortes ordinarias holandesas, en un contexto reciente donde la misma Corte de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la incompatibilidad de tribunales arbitrales con el derecho europeo en lo relativo a sentencias preliminares de la Corte Europea de Justicia.

Prevaricato

Es realmente inverosímil que luego de que usted mismo declare, en Hora25 en Teleamazonas el 9 de septiembre, que Chevron pagó al juez Guerra para declarar en contra del juez Zambrano, y que la pericia demostró que no hubo sentencia redactada por fuera de las computadoras del juez Zambrano, usted pase a usar los mismos argumentos de la petrolera alegando supuestos casos como “Chucky7”. Le recuerdo que hubo una notificación de arbitraje internacional por parte de los dueños de El Universo en contra del Estado ecuatoriano al amparo del TBI EEUU y usted también estaría tomando partido a favor de los demandantes extranjeros en el caso “Chucky7”. Usted, como abogado del Estado debe defender al Estado. Al declarar públicamente argumentos usados o que serán usados a favor de las empresas, usted estaría cometiendo prevaricato de los abogados, un delito penal. Imagínese si los abogados de Chevron dieran declaraciones públicas sobre sus reuniones con la Embajada de EEUU para presionar al gobierno ecuatoriano e intervenir en el juicio.

Exequator

El daño ambiental EXISTIÓ por parte del operador Texaco, y eso lo reconoce el laudo arbitral. Pero ahora los pobladores, y todos los ecuatorianos quedarían en la indefensión, porque un tribunal resolvió que se impide actuar ejerciendo derechos colectivos y solo permite actuar ejerciendo derechos individuales. Esto es inconstitucional y no puede ser reconocido por autoridad ecuatoriana alguna. Usted le debe al país declaraciones respecto al veto parcial de última hora de la Trole 3 que derogó las reformas al Código General de Procesos que se ajustaban perfectamente a la Convención de Nueva York y que hubiesen protegido al Estado y a las comunidades afectadas de la aplicación de este laudo. Sea patriota y envíe urgentemente un proyecto de ley para deshacer esta disposición derogatoria de la Ley Trole 3.

Le pido que rectifique sus declaraciones públicas y que plantee la solicitud de nulidad ante las cortes holandesas de inmediato. Caso contrario, se estarán configurando los elementos para que se configure una denuncia ante la Fiscalía por precarivato de acuerdo al artículo 269 del Código Orgánico Integral Penal.

Atentamente,

Andrés Arauz